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中標通知書發(fā)出后,招標人和投標人未能訂立書面合同, 合同是否成立?
作者/ 劉春輝 張海龍（北京云亭律師事務所）
閱讀提示：《招標投標法》第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應當在發(fā)出中標通知書之后訂立書面合同，如果招標人和中標人因提出超出招投標文件的要求而無法協(xié)商一致，未能訂立書面合同，雙方合同是否成立？雙方應承擔何種法律責任？招標人是否應賠償投標人經(jīng)濟損失？
裁判要旨
簽訂書面合同，只是對招標人與中標人之間的業(yè)已成立的合同關系的一種書面細化和確認，其目的是為了履約的方便以及對招投標進行行政管理的方便，不是合同成立的實質(zhì)要件，中標通知書發(fā)出后，當事人提出超出招投標文件的要求而未能訂立書面合同，應承擔違約責任。
案情簡介
7.長嶺公司向最高人民法院申請再審，最高人民法院裁定駁回其再審申請。
法律分析
本案中，富興公司中標后，富興公司就案涉項目提出超出招投標文件工程的范圍要求導致雙方的談判拖延，長煉公司單方提出增加開發(fā)主體，均違反招標文件和投標文件的約定，雙方均有違約，法院根據(jù)案情確定各自承擔責任的比例，對于富興公司的損失，判決長煉公司部分賠償。
實務經(jīng)驗總結(jié)
五、除民事責任外，若出現(xiàn)不按照招標文件和投標文件訂立合同、訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議、中標人提出附加條件等情況，招標人和中標人還可能承擔罰款等行政責任。
法條鏈接
第二十三條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
法院判決
最高人民法院在本案民事裁定書中就長嶺分公司與富興公司之間的合同是否成立以及長嶺分公司是否應就富興公司的損失承擔責任論述如下：
（一）關于原審判決認定中石化長嶺分公司與富興公司之間的合同成立，是否屬于適用法律錯誤的問題
招投標活動是招標人與投標人為締結(jié)合同而進行的活動。招標人發(fā)出招標通告或投標邀請書是一種要約邀請，投標人進行投標是一種要約，而招標人確定中標人的行為則是承諾。承諾生效時合同成立，因此，在招標活動中，當中標人確定，中標通知書到達中標人時，招標人與中標人之間以招標文件和中標人的投標文件為內(nèi)容的合同已經(jīng)成立?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十六條和涉案招標文件、投標文件要求雙方按照招標文件和投標文件訂立書面合同的規(guī)定和約定，是招標人和中標人繼中標通知書到達中標人之后，也就是涉案合同成立之后，應再履行的法定義務和合同義務，該義務沒有履行并不影響涉案合同經(jīng)過招投標程序而已成立的事實。因此，簽訂書面合同，只是對招標人與中標人之間的業(yè)已成立的合同關系的一種書面細化和確認，其目的是為了履約的方便以及對招投標進行行政管理的方便，不是合同成立的實質(zhì)要件。一審法院適用《中華人民共和國合同法》第二十五條，二審法院適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第一條，認定涉案合同成立并無不當，本院予以維持。
（二）關于原審判決認定的證據(jù)能否證明中石化長嶺分公司應就富興公司的損失承擔責任的問題
首先，二審判決認定中石化長嶺分公司對富興公司的損失承擔50%的責任，是因為中石化長嶺分公司單方提出增加開發(fā)主體，違反了中標通知書中關于中標人的約定，屬于違約行為。該違約事實有【2003】04號《關于“長嶺花園”二期項目有關事項的函》、【2004】1號《關于推薦新天地置業(yè)發(fā)展有限公司共同參與開發(fā)“長嶺花園”二期工程項目的函》、【2004】11號《關于“長嶺花園”二期工程有關事宜的復函》作為證據(jù)支持。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。中石化長嶺分公司有違約行為，應當承擔賠償損失的違約責任，其認為對富興公司的損失承擔責任無證據(jù)支持的主張，本院不予支持。其次，富興公司違約在先，不是中石化長嶺分公司不承擔賠償損失責任的理由。富興公司在中標通知書送達之后，提出要求中石化長嶺分公司另行投入資金和增加商業(yè)面積等諸多實質(zhì)性背離招投標文件的內(nèi)容，導致不能簽訂書面合同。雖然是富興公司違約在先，但中石化長嶺分公司沒有按約取消富興公司的中標資格，而是繼續(xù)就新條件展開延期協(xié)商，其行為也違反了招投標文件和中標合同的約定，造成富興公司在長期磋商過程中經(jīng)濟損失不斷擴大。因此，中石化長嶺分公司認為是富興公司違約在先，不應由其承擔富興公司損失的主張，于法無據(jù)，本院不予支持。
案件來源：中國石化集團資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司長嶺分公司與岳陽經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)富興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書|（2019）最高法民申2241號。
實務拓展
云亭建工律師團隊就本文相關問題，檢索到如下有代表性的案例，現(xiàn)分享如下，供讀者學習參考：
裁判規(guī)則：在案例一中，法院認為，中標通知書到達中標人時合同即成立，招標文件構(gòu)成合同的文本；在案例二中，法院認為，無論中標通知書是否發(fā)出，經(jīng)投標并交納相應的保證金，招標公告之規(guī)定即對投標人產(chǎn)生約束力；在案例四、七、八、九、十中，由于招標人已經(jīng)發(fā)出中標通知書，法院認為合同已經(jīng)成立；在案例三、五、六、中，由于中標通知書尚未發(fā)出，法院認為合意尚未達成，基于招投標行為而形成的合同不成立。
案例一：江蘇中南建筑產(chǎn)業(yè)集團有限責任公司潛江市興城投資開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書丨（2019）最高法民終1996號
一、關于案涉工程招標文件關于支付工程款時間的約定是否有效的問題
通過招標投標方式訂立建設工程施工合同，有固定的程序，每個程序階段亦有明確的要求?！吨腥A人民共和國招標投標法》第十九條第一款規(guī)定：“招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款?！钡诙邨l第一款規(guī)定：“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應。”第四十一條規(guī)定：“中標人的投標應當符合下列條件之一：(一)能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；(二)能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。”招標人發(fā)布招標公告是要約邀請，投標人投標是要約，招標人向中標人發(fā)出中標通知書是承諾。中標通知書到達中標人時承諾生效，合同成立。招標文件、中標人的投標文件和中標通知書構(gòu)成建設工程施工合同的文本?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！睆膶嵺`情況看，招標人和中標人依據(jù)本條規(guī)定自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)按照招標文件和中標人的投標文件訂立的書面合同，實際是根據(jù)招標文件和中標人的投標文件訂立的合同書。因此，在當事人通過招標投標方式訂立建設工程施工合同的情況下，招標文件、中標人的投標文件以及中標通知書，本身就是合同文本的組成部分。
《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十條規(guī)定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持?！币虼?，在建設工程施工合同有效的情況下，對于建設工程施工合同的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，應當以招標文件、投標文件、中標通知書為準。對于工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等非實質(zhì)性內(nèi)容，以當事人的真實意思表示為準。招標人和中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立的建設工程施工合同書未約定支付工程價款時間而招標文件約定了建設工程價款時間的，應當以招標文件的約定為依據(jù)。案涉招標文件已經(jīng)約定工程價款付款時間。中南建筑公司在投標文件中承諾，如其中標，完全接受并響應招標文件主要合同條款規(guī)定的全部內(nèi)容。因此，中南建筑公司關于興城公司、領導小組辦公室發(fā)布的招標公告中關于付款方式等內(nèi)容不能構(gòu)成合同約定，其與興城公司或興城公司及領導小組辦公室簽訂的建設工程施工合同大部分對付款時間未作出約定或約定不明的上訴理由不能成立，本院不予支持。
《中華人民共和國合同法》第三十九條第二款規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！敝心辖ㄖ九c興城公司、領導小組辦公室系通過招標投標方式簽訂建設工程施工合同。上述合同并非興城公司或者領導小組辦公室為了重復使用而預先擬定且在訂立時未與中南建筑公司協(xié)商的合同。故中南建筑公司關于案涉招標公告中付款方式所附的“第四章合同條款及格式”屬于格式條款，其內(nèi)容存在提供格式條款的一方免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情形，應為無效的上訴理由不能成立，本院不予支持。潛江市政府一審判決關于案涉工程項目付款時間的認定有事實和法律依據(jù)，本院予以維持。
案例二：江蘇興港建設集團有限公司六安東城經(jīng)濟建設有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書丨（2017）最高法民申3433號
《招標投標法》第十六條規(guī)定“招標人采用公開招標方式的，應當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介發(fā)布。招標公告應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項?！钡诙邨l規(guī)定“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應。”第四十六條規(guī)定“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”據(jù)前述法律規(guī)定，招標人和中標人訂立書面合同時應嚴格依照招標文件和投標文件。本案中，東城公司在《招標公告》明確告知“案涉招標工程實行投標保證金和低價風險差額保證金制度”。“投標人中標后應繳納低價風險差額保證金，低價風險差額保證金應于中標公示結(jié)束之日起7個工作日內(nèi)將其現(xiàn)金部分提交完畢，并于提交低價風險差額保證金現(xiàn)金部分之日起2個工作日領取中標通知書”“中標人必須按上述要求提交擔保并在各項擔保提交后15日內(nèi)與招標人簽訂合同，超過時限未提交相關擔保（其中任何一項）或因中標人原因未簽合同的，投標保證金不予退還，其中標資格無效?！痹摋l款系招標方要求投標人在中標后與之簽訂合同提供擔保而提出的條件，并非中標后擬簽訂的合同條款，故中標后擬簽訂的合同是否成立及生效對該條款的效力并無影響。招標公告系公開文件，興港公司作為投標人在招投標階段可選擇是否接受招標公告之規(guī)定，并自由決定是否選擇投標，但一經(jīng)投標并交納相應的保證金，招標公告之規(guī)定即對投標人興港公司產(chǎn)生約束力。興港公司投標并提交投標保證金時對履約擔保及低價風險差額保證金條款亦未提出異議，可依法認定雙方當事人已就該條款達成了合意，該項規(guī)定之內(nèi)容不違反法律規(guī)定，合法有效。興港公司在中標公示后未依約提交低價風險差額保證金，原判決認為“雙方對公告中設立的由中標人領取中標通知書及相關條件已達成合意，故應按招標公告履行”并無不當。興港公司在中標公示后未依約提交低價風險差額保證金，原判決未支持其要求東城公司退還投標保證金的訴請符合該條約定。原判決未敘明其適用的實體法條文確有不當，但其裁判結(jié)果符合《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條的規(guī)定，結(jié)果并無不當。
案例三：黑龍江省滑模建筑工程公司哈爾濱新一房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書丨（2017）最高法民再51號
招投標法第四十五條規(guī)定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力……”，第四十六條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同?！被９就稑藶橐s，交易中心發(fā)出中標通知書為承諾，又根據(jù)合同法第二十六條“承諾通知到達要約人時生效”和第二十五條“承諾生效時合同成立”的規(guī)定，只有在交易中心向滑模公司發(fā)出中標通知書到達滑模公司時，招投標行為始告完成，雙方基于招投標行為而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑模公司發(fā)出中標通知書，因此雙方未就此達成合意，以滑模公司投標價格為基礎的合同并未成立，亦不能作為判定雙方權利義務的依據(jù)，故滑模公司主張以其投標價作為核算工程款的標準，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。
案例四:?中國石油管道局工程有限公司、新地能源工程技術有限公司海事海商糾紛二審民事判決書丨(2020)浙民終375號
關于爭議焦點一，本案新地公司就涉案工程向中國石油管道公司發(fā)出了招標邀請函，中國石油管道公司進行了投標并收到了新地公司的中標通知書。《中華人民共和國合同法》第十五條規(guī)定，招標邀請函在性質(zhì)上為要約邀請?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。第十六條規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。因此，涉案工程經(jīng)過招投標，按照相關法律規(guī)定，雙方的權利義務關系已經(jīng)明確，合同的主要條款已經(jīng)確定。因正式工程施工合同尚未簽訂，故本案應當按照雙方的招投標文件、中標通知書等證據(jù)來確定雙方的權利義務。
本案中國石油管道公司主張新地公司單方取消中國石油管道公司中標資格構(gòu)成違約，按照《中華人民共和國合同法》第二百八十四條的規(guī)定，新地公司應賠償中國石油管道公司的損失。新地公司則認為其公司不應承擔責任，即使需要承擔責任，也僅需承擔締約過失責任，且中國石油管道公司的損失應限于招投標過程中發(fā)生的損失。本案中國石油管道公司在中標后即準備了施工等方案并進行了論證，為涉案工程施工配備了人員和船舶，又將施工船舶從廣州調(diào)遷至舟山港等候開工。中國石油管道公司主張因新地公司過錯導致延期開工而給中國石油管道公司造成的損失，分別是船舶調(diào)遷費、船期閑置損失和工程項目部人員窩工損失，均為中國石油管道公司為施工準備而產(chǎn)生的實際損失?！吨腥A人民共和國招標投標法》第九條規(guī)定，招標項目按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應當先履行審批手續(xù)，取得批準。涉案工程于2018年5月30日通過主管部門的審批核準，而新地公司于2017年5月即提前招標并確定了中標單位，并在中標通知書里明確7天內(nèi)簽訂合同。之后，新地公司在中國石油管道公司多次催促下仍然未能確定工期并簽訂正式施工合同。故新地公司違約在先，并因此造成了中國石油管道公司的上述損失，新地公司應承擔相應的民事責任。2018年10月28日，雙方達成簽訂正式施工合同的一致意見并形成會議紀要。后中國石油管道公司又以施工成本上升等為由拒絕簽訂正式施工合同，導致于2018年11月20日被取消中標資格，雙方合同解除，中國石油管道公司對此亦應承擔相應的民事責任?！吨腥A人民共和國合同法》第一百二十條規(guī)定，當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。綜上，一審據(jù)此認定雙方各自承擔責任有相應依據(jù)，符合公平原則，應予維持。新地公司上訴提出其不應承擔責任的理由不能成立，不予采納。
案例五：蘇州柯利達裝飾股份有限公司與烏魯木齊經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)（烏魯木齊市頭屯河區(qū)）建設綜合管理服務中心、北京中關村開發(fā)建設股份有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書丨（2021）新民終67號
關于建設管理中心是否應當共同承擔付款義務的問題。本院認為，招投標作為一種簽訂合同的方式，招標公告或通知應屬要約邀請，投標屬要約，招標人選定中標人屬承諾?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十五條規(guī)定：中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。第四十六條規(guī)定：采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均有法律效力。中標、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標、成交結(jié)果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。按照上述法律規(guī)定，承諾應自中標通知書到達要約人時生效，即合同成立。本案中，文體中心幕墻工程雖公開招投標，但是招標人建設管理中心、中關村公司未向柯利達公司發(fā)出中標通知書，柯利達公司亦未收到中標通知書，因此案涉幕墻工程招投標行為不具有法律效力。因建設管理中心并非案涉《施工合同》和《補充協(xié)議》的簽訂主體，一審法院依據(jù)合同相對性原則判定由中關村公司承擔剩余工程款并無不當，本院予以維持。
案例六：西安華曦園林綠化工程有限公司與淮安市園林管理局建設工程施工合同糾紛二審民事判決書丨（2015）蘇民終字第00250號
本院認為：根據(jù)《中華人民共和國招投標法》第四十五條、第四十六條之規(guī)定，中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。本案中，涉案工程系政府建設項目，招投標程序是雙方建立合同關系的必經(jīng)程序，根據(jù)招投標法規(guī)定，中標人確定后，中標人應發(fā)出中標通知書，雙方并應簽訂書面合同。華曦公司雖被確定為中標人，但此后招標人并未發(fā)出中標通知書，雙方也未訂立書面合同，故華曦公司與園林局之間并未成立合同關系。但園林局在已經(jīng)確定華曦公司為中標人的情況下中止招投標程序，園林局存在締約過失行為，應承擔締約過失責任。所謂締約過失責任，是指在合同締約過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實信用原則所產(chǎn)生的義務，而致另一方的信賴利益受損，從而產(chǎn)生的彌補性的損害賠償責任。據(jù)此，對華曦公司上訴主張是否成立，本院分述如下：
關于苗木定金損失60萬元及利息應否支持的問題。判斷該部分損失是否應由園林局賠償，關鍵在于該部分損失是否實際發(fā)生。為證明該部分損失已實際發(fā)生，華曦公司在原審中提交了綠化苗木采購合同一份、NO.2181384收據(jù)一張。園林局對證據(jù)的真實性不予認可。經(jīng)審查，本院認定華曦公司主張的該60萬元苗木定金損失實際發(fā)生的事實依據(jù)不足。理由：1、關于該60萬元如何交付的問題，華曦公司陳述系現(xiàn)金交付。本院認為，60萬元屬大額款項，華曦公司不采取銀行轉(zhuǎn)賬這一便捷、安全方式，而采取現(xiàn)金方式交付，該陳述令人難以信服。2、關于華曦公司與收款人彭堂成的關系問題。華曦公司在一審中陳述雙方不認識，二審中則陳述是很要好的朋友關系，在該關鍵事實上前后陳述不一致。綜上，僅憑現(xiàn)有證據(jù)難以認定苗木定金損失60萬元實際發(fā)生的事實，華曦公司上訴要求支持其該部分損失及利息，本院不予支持。
關于華曦公司主張園林局賠償其已完工程款429.561532萬元及相關利息是否應予支持的問題。本院認為，華曦公司為實現(xiàn)合同成立所作準備而支出的相關成本，園林局理應予以賠償。但若屬華曦公司擅自擴大的損失，則應由華曦公司自行承擔。本案中，客觀上華曦公司已進場施工，園林局雖無直接證據(jù)證明其反對華曦公司進場施工，但園林局得知項目調(diào)整后已向華曦公司收回了部分圖紙，華曦公司最遲應于此時知曉其可能無法最終取得涉案工程施工權，其應停止施工避免損失擴大，故對后期施工行為發(fā)生的相關損失理應由其自行承擔。對于園林局收回圖紙前華曦公司施工行為的損失，華曦公司提交的證據(jù)是其單方制作的工程量明細表，不足以證明園林局收回圖紙前華曦公司實際施工量。綜上，對華曦公司要求園林局賠償其已完工程款429.561532萬元及相關利息的上訴主張，本院不予支持。
關于華曦公司主張預期可得利益損失及相關利息是否應予支持的問題。本院認為，華曦公司未有證據(jù)證明其因與園林局磋商訂立涉案合同而喪失其他訂約機會，并由此造成其損失。故對其該主張，本院也不予支持。
案例七：廣州白云國際機場股份有限公司、廣州市黃埔建筑工程總公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書丨(2020)粵01民終3229號
白云機場公司發(fā)包的涉案建設工程經(jīng)過招標、投標程序，由黃埔建筑公司中標，中標通知書已送達黃埔建筑公司，故訂立合同所采取的要約、承諾方式已經(jīng)完成，雙方當事人之間的建設工程施工合同關系成立并發(fā)生法律效力。按照招標、投標文件約定，雙方當事人自中標通知發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按招標文件要求和投標文件承諾簽訂合同，但不得超出該兩文件的范圍，也不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。此外，依照《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)訂立書面合同；依照《中華人民共和國合同法》第二百七十條規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式；依照《建筑工程施工許可管理辦法》第四條第一款第四項關于建設單位申請領取施工許可證應當具備“已經(jīng)確定施工企業(yè)"的條件的規(guī)定，及《住房城鄉(xiāng)建設部辦公廳關于進一步加強建筑工程施工許可管理工作的通知》第二條第一款第二項關于“已經(jīng)確定施工企業(yè)"是指提交中標通知書和施工合同或者提交直接發(fā)包批準手續(xù)和施工合同的規(guī)定，簽訂施工合同系申領施工許可證應當具備的條件之一。因此，涉案建設工程施工合同關系成立并生效后，簽訂書面形式的施工合同系白云機場公司和黃埔建筑公司依約、依法應當履行的一項民事義務。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，沒有發(fā)現(xiàn)白云機場公司有拒絕簽訂施工合同或者向黃埔建筑公司提出背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的要求以簽訂施工合同的情形。黃埔建筑公司就其答辯主張部分材料代理商拒絕報價和交易及白云機場公司私下指定的代理商報價遠超市場正常水平和招標限價的事實，沒有舉證證明，本院不予采信。招投標文件中約定的設備材料價格屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容，黃埔建筑公司在其2018年3月28日的復函、同年4月11日的調(diào)整材料價格報告、同年5月15日及10月11日的復函中提出協(xié)商、調(diào)整招投標文件中的設備材料的最高限價的行為，系以協(xié)商、調(diào)整設備材料價格作為簽訂施工合同的條件，屬于要求訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的行為，違反了招投標文件的約定及《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款關于招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的規(guī)定；此外，黃埔建筑公司于2018年4月13日領取白云機場公司審核完畢的涉案工程施工合同后，至白云機場公司于2018年8月15日提出解除合同時，仍未簽署涉案工程施工合同。因此，涉案工程的施工合同未能簽訂，黃埔建筑公司負有過錯。至于黃埔建筑公司提出施工許可證和動火證未取得、材料運輸通道問題未解決的主張，屬于簽訂施工合同后的履行問題，不能作為拒絕簽訂施工合同的理由。而白云機場公司在施工合同未在招投標文件約定或者法律規(guī)定的期限內(nèi)簽訂的情況下，未采取積極措施解決，而是在施工合同未訂立、未領取施工許可證的情況下，要求黃埔建筑公司開工，由此引發(fā)雙方爭議，以及在黃埔建筑公司發(fā)回電子施工合同后遲至2018年4月10日才將施工合同審核完畢，拖延了簽訂涉案工程施工合同的時間。因此，涉案工程的施工合同未能簽訂，白云機場公司亦有過錯，故白云機場公司于2018年8月15日通知黃埔建筑公司解除雙方之間的建設工程施工合同關系，不符合法律規(guī)定，其上訴主張確認該通知解除合同的行為有效，本院不予支持。鑒于白云機場公司通知黃埔建筑公司解除施工合同關系后，黃埔建筑公司在2018年10月11日給白云機場公司的復函中也有同意解除施工合同關系的意思表示，且黃埔建筑公司反訴請求白云機場公司退還施工安全風險保證金，實際上亦無繼續(xù)履行合同的意向，故一審法院采納白云機場公司提出的解除涉案建設工程施工合同關系的訴訟主張，并作出相應的判決，并無不當，本院予以認同。
因涉案工程的施工合同未能簽訂，造成涉案建設工程施工合同關系解除，雙方當事人對此均有過錯，應當各自承擔相應的民事責任。根據(jù)涉案工程中標后的履行情況及雙方當事人的過錯程度，本院確定因涉案建設工程施工合同關系解除而造成黃埔建筑公司支出招標代理服務費45720.92元的損失，由黃埔建筑公司自行承擔，故其訴請白云機場公司賠償該損失，本院不予支持。白云機場公司對此提出的上訴請求成立，本院予以支持。一審法院關于黃埔建筑公司對施工合同未能簽訂的事實沒有責任及涉案建設工程施工合同關系解除的責任全部歸于白云機場公司的認定有誤，本院予以糾正。因涉案工程中標后沒有簽訂書面施工合同，沒有申領施工許可證，也沒有進行施工，故白云機場公司上訴主張黃埔建筑公司承擔逾期竣工違約責任并支付相應的違約金，以及不予返還黃埔建筑公司支付的施工安全風險保證金，均缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予支持。一審法院對此作出的判決正確，本院予以維持。
案例八：中冶建工集團有限公司、汝州市鑫源投資有限公司建設工程合同糾紛民事二審民事判決書丨(2021)豫04民終2269號
本院認為，汝州鑫源公司就汝州市閆莊棚戶區(qū)改造一期施工總承包項目發(fā)布招標公告，中冶公司經(jīng)過公開的招投標程序中標，汝州鑫源公司向中冶公司發(fā)送中標通知書，但雙方最終未簽訂書面建設工程施工合同，本案的爭議焦點是對于未訂立書面合同哪一方存在過錯，過錯方應當承擔多大比例的締約過失責任？《中華人民共和國招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定，“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力”，第四十六條規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同?！袠宋募笾袠巳颂峤宦募s保證金的，中標人應當提交”。《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定，“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致”。本案中，汝州鑫源公司在向中冶公司發(fā)出中標通知書后，將招標文件中繳納履約保證金的方式由銀行保函或現(xiàn)金兩種方式，統(tǒng)一明確為現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬方式，并將此要求作為合同談判的先決條件，汝州鑫源公司單方變更履約擔保方式加重了中冶公司的負擔，屬于對招標文件條款的實質(zhì)變更，汝州鑫源公司對未訂立書面合同存在主要過錯。汝州鑫源公司提供的與中冶公司簽訂的合作框架協(xié)議，僅是雙方就汝州市棚戶區(qū)改造達成的初步意向性文件，不能作為判斷中冶公司是否存在過錯的合同依據(jù)。繳納招標代理費是中冶公司取得中標通知書的前提條件，也是中冶公司為訂立合同付出的必要成本和實際損失，汝州鑫源公司應當對中冶公司的締約損失承擔主要責任。汝州鑫源公司上訴稱原審認定雙方未簽訂合同系汝州鑫源公司的主要原因造成，汝州鑫源公司應承擔主要責任錯誤的理由不能成立，本院不予支持。
汝州鑫源公司發(fā)函要求采用現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬擔保方式后，中冶公司向汝州鑫源公司回函不接受變更履約擔保方式，中冶公司稱汝州鑫源公司堅持要求現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬的擔保方式，且提供銀行保函需要汝州鑫源公司配合和雙方簽訂的合同為條件，所以中冶公司最終未采用銀行保函方式繳納履約保證金，汝州鑫源公司對此予以否認，且中冶公司未提供與汝州鑫源公司協(xié)商提供銀行保函的相應證據(jù)，該理由也與招標文件7.3.1要求的“接到通知書后、簽訂合同之前投保人向中標人提交履約擔?！钡膬?nèi)容不符，結(jié)合當事人陳述的情況，中冶公司對雙方未訂立書面合同存在次要過錯。原審法院依據(jù)雙方過錯程度，酌定汝州鑫源公司承擔中冶公司締約損失的70%即296334.5元并無不當，中冶公司上訴稱原審認定其承擔締約過失的次要責任，屬于認定事實錯誤的理由不能成立，本院亦不予支持。但是對于296334.5元在占用期間產(chǎn)生的利息屬于法定孳息，利息損失也屬于締約損失，一審法院以未有證據(jù)為由不予支持不當，本院予以糾正。
案例九：上海朗信機械設備有限公司中國建筑第六工程局有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書丨（2018）津02民終5064號
本院認為，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十五條第二款的規(guī)定，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任；第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。中建六局在向朗信公司發(fā)出中標通知書后，雙方對合同條款進行磋商，中建六局在向朗信公司提交最終合同后，朗信公司對該合同文本中的付款方式存在異議故雙方最終未能簽訂書面合同，現(xiàn)雙方均認為系對方過錯導致未能簽訂合同。依據(jù)雙方當事人提交的證據(jù)，中建六局于2018年5月10日發(fā)送的合同文本中的付款方式與招標文件一致，依據(jù)法律規(guī)定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，故雙方未能簽訂書面合同的主要責任在于朗信公司。同時，中建六局在中標通知書及合同后續(xù)磋商過程中，對于設備數(shù)量進行了變更，亦存在違反招標文件的行為，且中建六局在雙方未簽訂正式合同情況下即指示朗信公司進行所需物資設備的準備工作，存在一定過錯，故中建六局對于朗信公司的損失亦應承擔一定的賠償責任。一審法院參照朗信公司提供的證據(jù)，考慮本案雙方當事人的履約情況及過錯程度酌定中建六局賠償朗信公司15萬元并無不妥，本院予以維持。
案例十：沈陽遠大鋁業(yè)工程有限公司、裕景興業(yè)（廈門）有限公司建設工程合同糾紛二審民事判決書丨(2018)閩02民終4782號
本院認為，遠大公司與裕景公司就涉案項目的價格，自2013年9月29日起進行了多次的議標，裕景公司向遠大公司發(fā)出的《中標通知書》包含分包工程項目、合同總價、包干方式、合同工期、付款辦法等內(nèi)容，遠大公司收到該《中標通知書》后亦按裕景公司的要求，于2014年7月30日向裕景公司進行回復，確認同意按《中標通知書》的條件接受裕景公司的委托執(zhí)行及完成涉案工程。可見，遠大公司接受了裕景公司的要約并作出承諾，依照《中華人民共和國合同法》第二十五條、第二十六條的規(guī)定及《中標通知書》約定的“在簽署正式合同前，經(jīng)分包單位簽署回執(zhí)的本中標通知書為有效的合同文件，對發(fā)包方及總承包方均有法律效力及約束力"，一審法院認為雙方當事人就涉案項目的合同已成立，并無不當。裕景公司認為涉案合同未成立的理由，不能成立，本院不予采信。雙方當事人均應誠信地履行該合同，否則應承擔相應的法律責任。雖然裕景公司于2014年9月12日向遠大公司發(fā)出暫緩簽署合同的工作函，但該行為為裕景公司的單方行為，未得到遠大公司的認可。遠大公司已于2016年6月24日以律師函方式要求裕景公司履行涉案合同、允許遠大公司進場施工，裕景公司收到該函件后未予答復，遠大公司以裕景公司拒絕履行合同義務為由，要求解除涉案合同，符合法律規(guī)定。遠大公司要求裕景公司承擔賠償責任，有相應的事實和法律依據(jù)，應予以準許。按照《中華人民共和國合同法》第一百一十三條的規(guī)定，損失賠償額包括合同履行后可以獲得的利益，但應當以訂立合同時當事人應當預見違約可能造成的損失額為限。遠大公司要求裕景公司賠償其預期利潤損失符合上述法律規(guī)定，應予以支持，但遠大公司主張的包括打印裝訂費用、工資損失、差旅費等直接損失均系遠大公司為訂立合同應當支出的費用，不應予以支持。遠大公司投標報價的金額包含每個單項工程的制作利潤和安裝利潤，并以每個單項工程的價格為基礎，根據(jù)相應的工程量，確定了投標總價為225808519.8元。裕景公司亦確認其向遠大公司發(fā)出的《中標通知書》中的原投標總價（2013年11月20日）的金額225808519.8元系遠大公司投標總價，由此可見裕景公司接受了遠大公司包含利潤的投標價格。遠大公司主張225808519.8元對應的利潤12046058.75元，有相應的事實依據(jù)，本院予以采納。同理，因中標通知書中GFRC板品牌更換為“倍立達"后價格增加300萬元的報價，亦包含制作利潤58832.57元，亦應予以支持。
=云亭房地產(chǎn)與建設工程業(yè)務部=
劉春輝??律師
北京云亭律師事務所合伙人
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座機：010-59449968
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劉春輝律師，北京云亭律師事務所合伙人，中國人民大學法學院碩士畢業(yè)，中國民主同盟盟員，廊坊仲裁委員會等多家仲裁機構(gòu)仲裁員、北京工業(yè)大學文法學部校外導師，編著《建設工程糾紛裁判規(guī)則與類案集成》，業(yè)務領域：商事爭議、建設工程。
劉春輝律師從事法律研究及法律工作十多年，曾任北京某人民法院法官，審理各類民商事案件一千多件；曾任北京某房產(chǎn)地企業(yè)法務總監(jiān)，負責全面處理企業(yè)法律事務；曾任某知名律師事務所合伙人，執(zhí)業(yè)以來承辦了大量的建設工程、金融等類型的案件并取得較好的成績。
劉春輝律師相信，法律不僅是一門技術，更是一門藝術，巧妙地運用法律技術解決各種問題是法律實務工作者的職業(yè)追求，劉春輝律師擅長辦理商事訴訟和仲裁案件及為企業(yè)提供法律顧問服務。
張海龍??律師
北京云亭律師事務所合伙人
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張海龍律師，研究生學歷、碩士學位，北京云亭律師事務所合伙人、房地產(chǎn)與建設工程專委會主任，北京律協(xié)國有資產(chǎn)法律專業(yè)委員會委員，某銀行獨立董事。
張海龍律師擁有二十八年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，在房地產(chǎn)與建設工程、國有企業(yè)合規(guī)、公司并購重組、金融擔保等領域具有深厚的理論功底和豐富的實踐經(jīng)驗，出版有《稅收法律糾紛案件裁判規(guī)則解讀》。
張海龍律師長期擔任某市國企改革專項法律顧問，起草制訂了煤礦企業(yè)改制、煤礦企業(yè)并購重組、非煤國有集體企業(yè)改制、非煤國有集體企業(yè)清算關閉等一系列政策性文件，指導和參與了該市全部國有集體企業(yè)改制和并購重組工作，為該市煤礦企業(yè)集團化、規(guī)范化建設，和老國有企業(yè)有序退出提供了強有力的法律支持。張海龍律師對建設工程和金融擔保有深厚的研究，在多起銀行起訴的擔保案件中，代理擔保人贏得勝訴，為擔保人免除了數(shù)千萬元的擔保責任；在多起承包人起訴的建工案件中，代理發(fā)包人贏得勝訴，案件實現(xiàn)成功反轉(zhuǎn)，不僅承包人數(shù)千萬訴訟請求被駁回，而且還要倒賠發(fā)包人。張海龍律師的專業(yè)水平和職業(yè)操守獲得了當事人和社會大眾的高度評價。
